EXPERTOS CRITICAN CIRCULAR DEL SII SOBRE VIGENCIA DE NORMAS ANTIELUSIVAS

Publicado en Jun 26, 2015

Uno de los pilares de la Reforma Tributaria era sancionar la elusión de impuestos cerrando muchas ventanitas que hasta la entrada en vigencia de la normativa, eran utilizadas por los contribuyentes, con el fin de pagar menos impuestos.

La nueva legislación introdujo un nuevo capítulo contra la elusión, y el miércoles el Servicio de Impuestos Internos (SII) emitió una circular para aclarar cómo será la entrada en vigencia de la norma antielusión, señalando que a partir del 30 de septiembre de este año se fiscalizarán todas las operaciones realizadas a partir de esa fecha o no concluidas antes del fin de ese mes.

Este último tema precisamente fue el punto de discordia entre los expertos tributarios, puesto que calificaron la circular de “ ambigua”, principalmente porque la norma afectaría al principio de retroactividad, que quiere decir que una acción no puede ser sancionada por una Ley que se promulgue luego de la fecha de realizada la acción.

Sebastián Guerrero, socio de Guerrero Olivos e integrante del grupo que elaboró el acuerdo de la Reforma Tributaria junto con el Gobierno, entregó una opinión bastante crítica. “Creo que más que aclarar, va más allá de la Ley y la circular pretende dar un sentido que no está en el sentido de la legislación” señaló el experto.

Explicó que puede generar efectos retroactivos “que es precisamente lo que se quería evitar”. De esta manera, dijo que podrían ser fiscalizadas operaciones como un contrato de arriendo celebrado hace 15 años y que sigue vigente en la actualidad; o una compraventa celebrada hace 5 años, donde se establece que el pago será en 8 años y que se celebró bajo otras condiciones de mercado, también se le podría aplicar una norma antielusión ahora.

Misma opinión sostuvo Álvaro Moraga, socio del estudio Moraga y Cía: “creo que la interpretación que le hace el SII a la norma es equivocada y parcial. Si la Ley se preocupó que estas normas entraran en vigencia el 30 de septiembre de 2015, no se les puede otorgar efecto retroactivo por la vía de una interpretación administrativa que está por sobre el principio legal básico de vigencia, que señala que la retroactividad sólo puede establecerse por ley”.

Christian Aste, abogado experto en derecho tributario y presidente de la Comisión Tributaria de la Cámara Nacional de Comercio, aseguró que “lo que dice es que aunque un acto sea iniciado antes, si el efecto se produce después, igual se aplicará esta norma. Fusiones producidas meses antes podrían seguir teniendo efecto y podrían ser calificadas de abusivas o como simulación, lo que a mí no me parece desde el punto de vista jurídico, porque viola el derecho a propiedad, y siempre es violento vulnerar este derecho”.

En tanto, Rodrigo Benítez, Socio de BDO Tax and legal, coincidió con la idea de “violencia” de la circular, en el sentido de que “es excesivamente rigurosa con la aplicación de normas nuevas a situaciones pasadas, que ya están consolidadas pero que continúan produciendo efectos”. Agregó también que “el tono de la circular es prácticamente que los contribuyentes van a tener que anular la operación que sigan produciendo efectos en el futuro, si no serán sancionados tributariamente”.

El abogado experto en derecho tributario, Juan Pablo Cabello, comentó que “lo complicado de esto es que obviamente van haber muchos casos donde va a ser discutible si son aplicables estas normas antielusión o no”. Por ejemplo, manifestó que queda en duda qué pasaría con una fusión, si ésta tiene una escritura pública del 1 de septiembre, pero las inscripciones en el Conservador, el registro de comercio, la publicación en el Diario Oficial se realiza después del 30 de septiembre, “cuando la ley de sociedades anónimas señala por ejemplo, que los efectos jurídicos se retrotraen a la fecha de escritura”. Frente a este caso, aseguró que los contribuyentes podrían ir finalmente a los Tribunales Tributarios, los encargados finales de resolver los conflictos entre los contribuyentes y el SII.

Efecto “good will”

Gonzalo Polanco, director ejecutivo del Centro de Estudios Tributarios de la U.de Chile, se refirió a una reorganización empresarial cuando se genera un goodwill. “Esto se produce después que ha habido una absorción de alguna empresa, entonces puede ser que la escritura de fusión se haya firmado antes del 30 de septiembre, y en consecuencia se podría decir que no alcanza este nuevo estatuto antielusión. Pero existiría la duda ya que el efecto del goodwill se declararía en abril del próximo año. Y lo que está diciendo el SII es que los hechos relevantes, son los hechos jurídicos”.

Frente al caso de Cuprum y Provida, el experto aseguró que “ va a depender de las fechas en que concluyan las operaciones o cuando concluya la operación jurídica. Si comenzaron antes de dictar la reforma y continúan ahora, pero concluyen todo antes del 30 de septiembre, lo que dice esta circular es que no debería alcanzarlas. Si por el contrario, continúa ahora pero hay algunos trámites como escrituras que quedan por firmar, y se hace después del 30 de septiembre, podrían alcanzarlas y quedar bajo la vigilancia del SII, suponiendo que el Servicio pensara que aquí hay una maniobra de abuso o de simulación. Eso es bastante discutible, personalmente no creo que deba ser así”.

Paños fríos. Por el otro lado, la abogada y socia de Recabarren & Asociados, Soledad Recabarren, quien asesoró durante la discusión de la Reforma Tributaria a gremios como la Confederación de la Producción y el Comercio (CPC), aseguró que la circular es clara en señalar las fechas de vigencia. “La circular pareciera que se va a aplicar a las operaciones que se han realizado entre el 1 de enero 2015 y el 29 de septiembre, pese a que la norma establece que no hay efecto retroactivo. Principalmente porque dice que no se le aplica a aquellas operaciones que no hayan cumplido con todos sus efectos, incluyendo el tributario”. Esto, explicó, porque si una persona hizo un retiro o alguna operación en los primeros meses, antes de septiembre, no se declarará hasta abril de 2016, “por lo tanto no está cerrado el efecto tributario, y por lo mismo pudiera afectar a operaciones que se realizaron cuando no se conocían aún esta norma”.

Fuente: Pulso. 26 de junio de 2015. Por O. Galaz y P. Bertoni.