ELUSIÓN: EXPERTA QUE NEGOCIÓ PROTOCOLO CRITICA POSICIÓN DEL SII

Publicado en Oct 5, 2015

El jueves pasado empezaron a regir las nuevas atribuciones del Servicio de Impuestos Internos (SII) para fiscalizar la elusión, que les fueron otorgadas por la Reforma Tributaria (RT), a pesar de los reparos de varios sectores por la ambigüedad de algunos de sus artículos que tampoco quedaron suficientemente claros con la circular 65 del Servicio de Impuestos Internos (SII).

La abogada Carolina Fuensalida, de Fuensalida & del Valle, quién es asesora de Sofofa y fue uno de los artífices del Protocolo de Acuerdo Nacional mediante el cual fue posible la aprobación de la Reforma Tributaria, elevó la voz para reclamar por el fondo de esta normativa.

Asegura que las actuales normas antielusión no corresponden a lo conversado en el Protocolo de Acuerdo Nacional y la forma como se encuentran expresadas estarían contrariando el sistema jurídico.

Valora en primer lugar que la elusión fuera definida en la nueva ley, “porque hasta la fecha no había un concepto legal , pero sí un uso indiscriminado del término”. Con esta conceptualización, señala que desde la perspectiva legal pasó a tener dos manifestaciones: abuso de formas jurídicas y simulación.

Sin embargo, cuestiona que existen “interpretaciones al menos dudosas en el campo del abuso de las formas jurídicas, por la norma legal que consagra dicha figura en el artículo 4 ter, que no se condice con la interpretación que se ha efectuado de la misma”.

Añade que la circular 65 del SII sobre la materia restringe aún más lo que el derecho ya tenía resuelto: “Esta forma de manifestación de la elusión, que básicamente exige que los actos, negocios, transacciones, etc. tengan un propósito jurídico o económicamente relevante, se ha interpretado por parte del SII de manera extrema, lo que hace muy difícil poder cumplir con el standard que exige la norma”.

Recalca que en materia tributaria, los efectos económicos de hacer o dejar de hacer algunos actos lícitos y legítimos pueden traer efectos tributarios, “numéricos enormes y vistosos para los contribuyentes”. Por ende, añade, “la pregunta es si un contribuyente debe abstenerse de realizar todo acto o contrato que pueda tener un efecto tributario significativo, porque quizá el efecto numérico es tan relevante que el SII nunca va a aceptar o reconocer que el propósito jurídico o económico es más importante”.

Si esta visión imperase, concluye que de ahora en adelante el contribuyente deberá permanecer estático e inmóvil, aceptando los efectos tributarios de las normas existentes o por venir, sin poder adoptar medidas legítimas y legales para atenuar su impacto.

“La interpretación anterior deja al contribuyente en una posición menguada, incierta e injusta, porque pareciera que se le exige mantenerse estático, sin mutar, si ello tiene una incidencia tributaria significativa”, reflexiona.

Economía de opción

También recuerda que para proteger al contribuyente se consagró en la normativa la economía de opción, “que junto con la presunción de buena fe y la carga de prueba en el SII, pretendía ser un resguardo y reconocimiento de la libertad del contribuyente para que pudiera optar legítimamente entre diversas estructuras, actos o contratos, porque es parte de nuestro sistema jurídico que se construye en base a la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual”.

Sin embargo, sostiene que de la circular N°65 se desprende que esa libertad sólo se da en los ámbitos en que el Derecho Tributario ha efectuado una regulación legal de manera expresa. “La redacción de la Circular N° 65 resulta sesgada y extremadamente ahogante para el contribuyente”, acusa, porque no considera que los contratos van cambiando con el tiempo a una forma más veloz que las normas jurídicas y recuerda que hasta hace muy poco había figuras que no habían sido reguladas como los derivados, los stock options, el leasing. “Este último nunca ha tenido un estatuto tributario propio desde una perspectiva legal, ¿ significa entonces que el contribuyente bajo la nueva normativa de sustancia sobre forma, sólo y exclusivamente podría haber optado por dichos productos si hubieran tenido un marco legal?”, se pregunta la abogada.

Así, por lo tanto, advierte Fuensalida, bajo el criterio del SII el contribuyente no podría ejercer su economía de opción, “visión que parece completamente contraria, errada en materia regulatoria, y diversa también al espíritu que se tuvo en la negociación que se llevó a cabo tras el Protocolo de Acuerdo Nacional, puesto que era claro que la legítima opción de negocios protegía la libertad que tiene el contribuyente que actúa de buena fe de elegir diversos actos que, respetando el espíritu de las normas, pudieran conllevar diferimiento, disminución de carga o incluso no tributación”.

Finalmente, hace un llamado al SII a que interprete sus normas “de acuerdo a nuestra realidad jurídica, para así generar regulaciones certeras, justas y acordes a nuestro estado de derecho, y por supuesto, con vigencias no retroactivas”.

Fuente: Pulso. 05 de octubre de 2015. Por Pierina Bertoni.