EXPERTOS CUESTIONAN NORMA ANTIELUSIÓN

Publicado en Dic 13, 2015

Fue motivo de distintos seminarios, materia de discusión en las reuniones de abogados con el Ministerio de Hacienda y uno de los puntos centrales en el almuerzo tributario realizado en la última Enade. Sin embargo, el Gobierno se mantendrá firme en los conceptos generales de la nueva norma antielusión que forma parte de la reforma tributaria aprobada por el Congreso a fines del año pasado.

¿Qué busca esta regulación? Establecer una ley que en forma expresa sancione la elusión. Antes de la reforma tributaria esta norma no existía y eso generaba una fuerte discusión sobre si la elusión debía castigarse o no. Hoy no hay dos lecturas: la elusión es motivo de sanción y el Servicio de Impuestos Internos (SII) tiene facultades para perseguir los actos que apunten a evitar, disminuir o retrasar el pago de determinados impuestos, utilizando para ello mecanismos y estrategias legales.

¿Y cuál será la precisión que hará el Gobierno? Una de las indicaciones que ingresará la próxima semana busca despejar la vigencia de la norma antielusión: esta regulación regirá para actos celebrados a partir del 30 de septiembre de este año y no para operaciones iniciadas antes de esa fecha.

Este es un tema no menor, ya que post aprobación de la reforma tributaria el SII emitió una polémica circular que encendió las luces de alerta en el mundo privado. De acuerdo con la circular, el SII podía fiscalizar y sancionar también operaciones previas incluso al 30 de septiembre en caso, por ejemplo, de que la declaración estuviese pendiente para abril de 2016.

Otro ejemplo: el SII podía eventualmente sancionar una fusión iniciada el 30 de agosto, pero que al 30 de septiembre no hubiese publicado su extracto ni, por ende, finalizado. El temor de muchos abogados era que el SII cuestionara y desconociera ciertos beneficios tributarios obtenidos en esa fusión por considerarlos elusivos, aunque ese acto hubiese partido antes del 30 de septiembre.

El Gobierno despejará este punto y operaciones como las señaladas no podrán ser cuestionadas por el SII.

Sin embargo, las críticas al nuevo sistema antielusión van más allá de un tema de vigencia y por eso distintos abogados de la plaza -desde ex directores del SII hasta juristas que se reunieron con Hacienda- anticipan los principales puntos donde se generará un fuerte debate.

1. Inconsistencias en un mismo artículo

«La reforma tributaria fue elaborada por dos manos». Fue el planteamiento que el socio de PwC Francisco Selamé le hizo al coordinador tributario de Hacienda, Alberto Cuevas, en la última Enade.

La razón, distintas inconsistencias presentes en la ley, incluso algunas de ellas en un mismo articulado. Selamé cita un ejemplo: La ley señala que el SII debe reconocer la «buena fe» de los contribuyentes, pero, acto seguido, indica que no hay buena fe cuando se elude el pago de impuestos.

Selamé considera que este tipo de «antítesis» debiesen ser resueltas en la ley. De lo contrario, no habrá «seguridad jurídica» para las empresas y en la práctica estos temas aumentarán los litigios ante los Tribunales Tributarios y Aduaneros (TTA).

El ex director del SII, Ricardo Escobar, menciona otro tipo de imprecisiones presentes. Advierte que la norma señala que los hechos imponibles no pueden ser eludidos mediante el abuso de formas jurídicas, pero no especifica qué se entiende por abuso.

2. Falta de parámetros claros genera ambigüedades

Además de las inconsistencias y ambigüedades, Escobar sostiene que la norma antielusión debió haber establecido parámetros respecto de los actos que el SII podrá cuestionar, lo cual habría sido de ayuda tanto para los fiscalizadores como para los contribuyentes y los jueces en caso de que una diferencia llegue a tribunales, argumenta.

Por ejemplo, especificar que será considerado como abuso cuando un contribuyente adhiera a un régimen especial por un plazo breve y solo para obtener beneficios tributarios.

Sin embargo, la regulación aprobada por el Congreso hasta ahora no considera este tipo de detalles y ese aspecto, a juicio de Escobar, genera muchas ambigüedades respecto del marco en el cual pueden moverse los contribuyentes.

«Lo que está en juego es el principio constitucional de legalidad de los impuestos. Se está tratando de establecer un cambio de paradigma de lo que normalmente se ha entendido en esta materia. Bastante arriesgado el experimento, por decir lo menos», señala Escobar.

3. Peso de la prueba estará en la práctica en los contribuyentes

En la primera versión de la reforma tributaria si el SII sospechaba de los objetivos de una operación y veía en esta exclusivamente un fin elusivo, el contribuyente se enteraba del proceso en curso recién cuando el tema llegaba a tribunales, pues no había una etapa administrativa para apelar. Eso se modificó en el acuerdo tributario y se estableció una fase administrativa. Además, el peso de la prueba quedó formalmente en el SII. Esto quiere decir que si el tema llega a los TTA, el organismo debe justificar su tesis.

Sin embargo, el abogado Marcelo Laport, socio de Grasty Quintana Majlis & Cía., explica que en la práctica es el contribuyente quien tendrá la carga de recoger los antecedentes para probar que su decisión tuvo un sustento económico y que no solo se buscó reducir el monto de impuestos a pagar.

4. Rearme en las empresas o más asesorías internas

Tal es el nivel de exigencias que tendrán las empresas, en caso de que el SII impugne sus declaraciones, que las empresas están evaluando en estos momentos dos caminos: Crear departamentos tributarios internos con equipos multidisciplinarios de abogados y contadores, o bien incrementar las asesorías externas en materia de impuestos, que realizan firmas auditoras o estudios jurídicos con experiencia en estos temas.

El problema se genera con las pymes, advierten gremios del sector, pues este sector no contaría con los recursos para hacer frente a este nuevo requerimiento y donde la forma de operar muchas veces es solo con un contador.

5. Toda operación deberá ser sometida a control tributario

Hasta el 30 de septiembre muchas operaciones de las empresas se justificaban en decisiones comerciales o estratégicas. Por ejemplo, una fusión de sociedades, donde una empresa A con pérdida absorbía a una B con utilidades. El argumento era la finalidad económica y que la empresa holding quería tener solo una sociedad en lugar de dos.

Con el nuevo sistema antielusión eso cambia, ya que el SII podría determinar que esa operación solo apuntó a reducir el pago de impuestos (porque la empresa con pérdida es la que absorbe a la con utilidades) y que los efectos tributarios se sobreponen a los económicos, explica Marcelo Laport.

Dado este escenario, toda operación deberá entonces ser sometida a un exhaustivo control tributario y no bastará el argumento económico de eficiencia.

6. Impedimentos para lograr «ahorros tributarios»

Antes de la reforma tributaria, una empresa podía adquirir una estructura societaria basada en parámetros del derecho comercial sin que necesariamente ese esquema estuviese considerado en la ley tributaria.

Sin embargo, con los cambios incorporados, ese contribuyente -personas naturales o empresas- podría enfrentar diferencias con el SII. ¿La razón? Porque hoy solo se puede usar la vía menos gravosa solo si está considerada en la ley tributaria.

Es decir, ese contribuyente estaría impedido de lograr un ahorro tributario usando alternativas consideradas en otras leyes, por el temor de que el SII lo cuestione y que el tema eventualmente termine en tribunales, advierte Soledad Recabarren, socia de Recabarren & Asociados.

La experta cita un ejemplo: Durante mucho tiempo, internacionalmente, existieron sociedades con un solo accionista, pero el SII no las reconoció como tal hasta que se dictó la Ley de Sociedades por Acciones. Esto no constituía un problema hasta el 30 de septiembre, pues no existía una ley que sancionara en forma expresa la elusión. Sin embargo, si hoy las sociedades por acción aún no fuesen reconocidas por el SII y el organismo viese en ese modelo de empresa solo un fin para reducir el pago de impuestos, podría impugnarlo.

Fuente: Economía y Negocios. 13 de diciembre de 2015. Por Silvana Celedón.