ELUSIÓN O NEGOCIO EN SOQUIMICH: NO HAY ACUERDO.

Publicado en Jun 18, 2018

Medardo Lagos y Soledad Recabarren opinan sobre la elusión en la venta de acciones de Soquimich por Nutrien.

Medardo Lagos, 18 de Junio de 2018

Mucho se ha polemizado acerca de las implicancias tributarias de la venta de acciones de la serie A de SQM por parte de Nutrien a la china Tianqi, operación que rondaría los US$4.000 millones. Si bien podríamos decir que el vendedor tiene un caso, éste dista de ser sólido. Es muy probable que, los asesores legales, hayan advertido que el mecanismo elegido podría exponer a la compañía a una contingencia tributaria. La realidad es que los tiempos y la legislación han cambiado, por lo que cada vez existe menos margen para la agresividad en materia de planificación tributaria.Contrariamente a lo que podría pensarse, aquí no se trata simplemente de privilegiar el fondo o espíritu de la ley por sobre su forma. Estaríamos frente a una situación en que la sustancia económica cobra preponderancia por sobre las formas. De un tiempo a esta parte incluso, la Corte Suprema, ha cambiado su criterio y jurisprudencia en materia de elusión, pasando de calificarla en 2003 como “evitar algo con astucia”, a definirla en 2015 como una infracción indirecta de las disposiciones legales aplicables, bajo una apariencia de juridicidad, considerando los hechos como actividades, en principio lícitas, que tuvieron un fin ilícito e inadmisible consistente en una merma de las arcas fiscales.En circunstancias de estrechez fiscal, ¿puede Hacienda permitirse el lujo de ni siquiera intentar revisar o cuestionar una enajenación tal como fue concebida, máxime si el activo subyacente que genera la riqueza es un recurso natural no renovable y concesionado? ¿Qué clase de señal estaría enviando el gobierno?El Fisco de Chile no puede permanecer impávido frente a una publicitada transacción diseñada de forma tal que se evita el pago de cifras millonarias en impuestos, por mucho que este efecto beneficioso no sea sino un “efecto colateral no deseado” o un “pequeño detalle no intencionado”. A pesar de tratarse de casos distintos, vale la pena recordar la actitud firme del Presidente Ricardo Lagos cuando, en 2002, Exxon Mobil intentó vender sin pagar impuestos la Compañía Minera Disputada, en circunstancias de que la normativa de aquella época era más laxa.¿Y si, ante un posible escenario judicial, los hechos relatados se complementasen con información obtenida mediante la eventual incautación de actas de directorio, extracción de correos electrónicos y exhibición de informes externos solicitados por la empresa? ¿Cómo se vería el panorama? Frente a un test de estrés o escrutinio más profundo de los antecedentes, ¿en qué pie quedaría el contribuyente?La complejidad del caso es múltiple, puesto que no solo están en pugna intereses económicos, sino que también se enfrentan visiones opuestas acerca de lo que constituye una legítima opción.Pase lo que pase, sospecho que, en el mejor de los casos, el capital reputacional de la compañía se verá gravemente afectado y la responsabilidad de los directores puesta en tela de juicio. Bien puede que haya llegado el día “D” para poner a prueba el rendimiento de la nueva norma general antielusiva, por imperfecta y discutible que sea. Su estreno dependerá de una decisión de naturaleza más política que técnica, como a menudo ocurre.

Medardo Lagos, El Pulso, 18 de junio de 2018.

Soledad Recabarren, El Pulso, 15 de Junio de 2018.

Si uno mira cómo se describe esta operación, en medios de difusión masiva, sería fácil señalar que ésta es susceptible de ser analizada bajo las normas antielusión, pero tal como señala el SII en el Catálogo de Normas Antielusivas, las descripciones generales siempre requieren una segunda revisión para determinar si la operación constituye una conducta elusiva, dependiendo de las circunstancias y motivaciones que se tuvo en mente.

En clases de argumentación, mi ex socio y profesor Rodrigo Valenzuela me enseñó que, dependiendo de la forma en que se describa una operación, esta será interpretada por el auditorio como un acto legítimo o ilegítimo, apliquemos este criterio al caso SQM:

a) Si decimos que la serie A no tenía presencia bursátil, que se contrata un market maker, para posteriormente vender las acciones en bolsa, aprovechándose del beneficio del artículo 107 de la LIR, esto sería una conducta elusiva.

 b) Si decimos que el vendedor está obligado a vender, y que hay un comprador eventualmente dispuesto a hacer una OPA o a una compra directa, todo esto sobre un título que no tiene un valor de mercado claro, por no transarse regularmente, que se ofrece un precio único no mejorable, que el vendedor debe aceptar o rechazar.Frente a esto, el vendedor decide que es mejor para sus accionistas determinar, previo a la operación, cuál es el real valor de mercado de estas acciones, y luego venderlas en remate, a objeto de adjudicarlas al mejor postor, teniendo en esta megaoperación como valor mínimo de venta el precio establecido por el oferente que origina esta operación. Se ve distinta la operación.

Si consideramos que la responsabilidad del vendedor es obtener el precio más alto posible para sus accionistas, y para ello, requiere determinar un valor de mercado, lo cual se logra poniendo un paquete de la Serie A en bolsa, mediante un libro de órdenes que asegura dispersión, y conocimiento del interés del mercado institucional, por estas acciones. Ante el actuar del vendedor, y por estimarlo favorable al interés social, la sociedad emisora contrata un market maker para valorar de mejor forma la compañía. Ojo, que el vendedor no es controlador, sino accionista minoritario.

Luego, la realidad demuestra que la acción ha tenido un movimiento que permite, si se mantiene, calificarla como un papel con presencia bursátil, con independencia del market maker.

Además, nos dicen que la razón para vender en remate un solo paquete, es que éste da derecho a nombrar 3 directores, con lo cual se obtendría un mayor valor en la operación, y que, pese a no tener obligación, el vendedor comunica esta futura venta en mercados internacionales, para atraer posibles compradores extranjeros.

Se explica qué teniendo un interesado en la compra, el vendedor llega a un acuerdo que le permite dos cosas: se asegura que alguien concurra al remate, y que el precio ofertado sea el piso, pudiendo alcanzar uno mejor, si llegan más postores. Por su parte, el potencial comprador se asegura que el remate se inscriba para poder concurrir a él.

Si relatamos así los hechos, ya no es tan claro que la venta sea elusiva.

Soledad Recabarren, 15 de Junio de 2018.

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Fuente: El Pulso

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